Drei Stellungnahmen: Deutscher Richterbund, Bundesrechtsanwaltskammer, Deutscher Anwaltverein

Was halten eigentlich Richter, Staatsanwälte und Anwälte vom geplanten „Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder“?

In einem Gesetzgebungsverfahren werden regelmäßig auch Stellungnahmen von Verbänden eingeholt. Zu diesen Verbänden gehören unter anderen auch:

Der Deutsche Richterbund (DRB), der größte Berufsverband von Richtern und Staatsanwälten. Über seine 25 Mitgliedsvereine gehören ihm rund 17.000 Richter und Staatsanwälte an.

Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), die Dachorganisation der 27 regionalen Rechtsanwaltskammern und der Rechtsanwaltskammer beim Bundesgerichtshof (BGH). Sie vertritt auf Bundesebene die berufspolitischen Interessen von über 163.000 Rechtsanwälten und etwa 1.000 weiteren Mitgliedern.

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) e.V., ein Zusammenschluss von Rechtsanwälten auf der Basis der Vereinigungsfreiheit. Im DAV sind 253 Anwaltvereine organisiert. Er hat ca. 62.000 Mitglieder.

Ich zitiere im Folgenden aus den jeweiligen Stellungnahmen.

In allen drei Fällen sehen die Verbände die geplante neue Begrifflichkeit „sexualisierte Gewalt“ und die Erhöhung der Mindeststrafen negativ. Andere Aspekte des Gesetzentwurfs wie zusätzliche Ermittlungsbefugnisse werden teils befürwortet, teils abgelehnt. Präventive Maßnahmen außerhalb des Strafrechts werden befürwortet.

Ich habe mich in den Auszügen auf die für mich relativ gesehen wichtigsten Passagen konzentriert. Trotzdem sind es lange Auszüge, da ich einen relevanten Abschnitt nicht durch Kürzungen verfälschen möchte. Was im Zitat fett gestellt ist, ist auch in der zitierten Stellungnahme fett gestellt. Um trotzdem auch selbst Passagen hervorheben zu können, habe ich hierfür zur Kennzeichnung die rote Schriftfarbe verwendet.

Wenn ich nur einen einzigen Abschnitt aus den drei Stellungnahmen herauspicken könnte, dann wäre das übrigens dieser:

Besonders augenfällig wird der Mangel in der überaus großen Lücke vom Verbrechenstatbestand zum möglichen Absehen von Strafe, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist (§ 176 Abs. 2 StGB-E). Diese Lücke wird der Breite des Spektrums der tatsächlich vorkommenden Fälle nicht gerecht und verhindert tatangemessene Bestrafungen. Es droht die Verhängung von Übermaßstrafen. Mit der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ist zu rechnen.

aus der Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltkammer

Nun aber zu den Stellungnahmen …

Aus der Stellungnahme des Deutschen Richterbundes:

1. Begriffliche Neufassung:„Sexualisierte Gewalt gegen Kinder“

Gegenstand des Entwurfs ist unter anderem eine begriffliche Neufassung der bisherigen Straftatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern als sexualisierte Gewalt gegen Kinder. Mit dieser begrifflichen Neufassung soll das Unrecht der vorgenannten Straftaten klarer umschrieben und zugleich einer Bagatellisierung entgegengewirkt werden. Sexuelle Handlungen an Kindern sollen unmissverständlich als „sexualisierte Gewalt“ gebrandmarkt werden. Der Entwurf betont, dass mit der Änderung der Begrifflichkeit keine Inhaltsänderung einhergeht. Der Tatbestand soll – wie nach bisheriger Rechtslage – auch dann verwirklicht sein, wenn Gewalt weder angewandt noch mit der Anwendung von Gewalt gedroht wird.

Die gesetzgeberische Intention, mit diesem neuen Tatbestandsmerkmal den Eindruck eines rechtlich zulässigen „Gebrauchs“ von Kindern entgegenzuwirken, ist ausdrücklich zu begrüßen. Gleichwohl sind durch die Verwendung des in verschiedenen Vorschriften genutzten und von der jahrzehntelangen Rechtsprechung jeweils konturierten Gewaltbegriffs Probleme zu befürchten. Überdies wäre es nicht konsequent, den Begriff des „sexuellen Missbrauchs“ in den §§ 174 bis 174c StGB beizubehalten.

2. Neugestaltung der §§ 176 ff. des Strafgesetzbuches

b) Anhebung des Strafrahmens bei sexualisierter Gewalt gegen Kinder mit Körperkontakt und ausnahmslose Einstufung als Verbrechen, § 176 Abs. 1 StGB-E

Sexualisierte Gewalt gegen Kinder mit Körperkontakt soll nach dem Referentenentwurf künftig stets als Verbrechen geahndet werden, § 176 Abs. 1 StGB-E. Auf diese Weise soll ein „klares Signal“ gegen sexualisierte Gewalt gegen Kinder gesetzt werden und eine Kennzeichnung als „schweres Unrecht“ erfolgen. Eine Einstellung entsprechender Verfahren nach den §§ 153,153a StPO wird damit ausgeschlossen.

Gleichwohl bestehen Zweifel, ob das in der Begründung des Entwurfs ausgegebene Ziel mit dieser Maßnahme erreicht werden kann.

Sexualisierte Gewalt gegen Kinder war und ist seit jeher fraglos schweres Unrecht. Daher dürfte es nicht erforderlich sein, das Unrecht solcher Taten symbolisch bzw. mit Signalwirkung im Wege einer Strafrahmenerhöhung zu verdeutlichen. Bereits das geltende Regelungsregime (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) lässt genügend Raum für tat- und schuldangemessene Strafen. Da in Verfahren wegen sexualisierter Gewalt gegen Kinder zumeist mehrere Taten Gegenstand des Tatvorwurfs sind, können im Wege der Gesamtstrafenbildung ohnehin Freiheitsstrafen von mehr als zehn Jahren verhängt werden.

Ist die Schwelle zur sexuellen Handlung im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB nur knapp überschritten – was unter anderem schon bei einmaligen Berührungen oberhalb der Kleidung, gegebenenfalls auch bei „einfachen“ Küssen der Fall sein kann – kann es im Einzelfall, etwa bei einem nicht vorbestraften, geständigen und einsichtigen Täter, der sich bereits in therapeutische Behandlung begeben hat, im Einzelfall angezeigt sein, nicht sogleich eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zu verhängen.

Die intendierte Anhebung des Strafrahmens und die Hochstufung zum Verbrechen verbaut ferner die Möglichkeit, im Strafbefehlswege zu verfahren. In der Praxis kommt es durchaus vor, dass seitens der Nebenklage ein Interesse daran besteht, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten. Grund hierfür kann unter anderem die psychische Verfassung von Opferzeuginnen und Opferzeugen sein; häufig droht eine Sekundärviktimisierung mit teils schwerwiegenden Folgen. Ist in solchen Fällen überdies die Beweislage schwierig und die Schwelle zur sexuellen Handlung im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB nur knapp überschritten, bietet es sich aus staatsanwaltschaftlicher Sicht an, in Abstimmung mit den Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten und den Erlass eines Strafbefehls mit geeigneten Auflagen (u.a. Durchführung einer Sexualtherapie, Geldauflage etc.) zu beantragen.

Der Deutsche Richterbund hält es daher für sinnvoll, ähnlich dem bisherigen § 176a Abs. 4 StGB einen ermäßigten Strafrahmen für minder schwere Fälle vorzusehen.

Einstellungen nach § 153a StPO erfolgen in diesem Deliktsbereich – wenn überhaupt – ohnehin nur in höchst seltenen und atypischen Fallkonstellationen. Einstellungen nach § 153 StPO dürften in der Praxis nahezu überhaupt nicht vorkommen. Jedenfalls führt die Hochstufung zu einem Verbrechenstatbestand zu einer nicht unerheblichen Mehrbelastung der Staatsanwaltschaften und der Jugendschutzgerichte, da in jedem Falle die Durchführung einer Hauptverhandlung erforderlich ist.

Ob das Ziel des Entwurfs, das die Taten kennzeichnende Unrecht möge sich verstärkt in den verhängten Strafen widerspiegeln, durch die Anhebung des Strafrahmens erreicht werden kann, ist aus Sicht des Deutschen Richterbundes ohnehin ungewiss. Zumeist handelt es sich bei Jugendschutzverfahren um hochkomplexe Verfahren; dies gilt sowohl für die Feststellung der Schuld als auch für die Strafzumessung im Einzelfall. Eine pauschale Strafverschärfung dürfte insoweit nicht die gesetzgeberisch gewollte Abhilfe schaffen.

c) Ausnahmetatbestand in Fällen einvernehmlich sexueller Handlungen zwischen annähernd gleichaltrigen Personen,§176 Abs. 2 StGB-E

Der Deutsche Richterbund begrüßt, dass der Entwurf in § 176 Absatz 2 StGB-E die Möglichkeit einräumt, in Fällen einvernehmlicher sexuelle Handlungen zwischen annähernd gleichaltrigen Personen von einer Strafe im Einzelfall abzusehen.

Wie der Entwurf zutreffend hervorhebt, ist es für das ungestörte Durchlaufen der einzelnen Entwicklungsphasen von Kindern bzw. Jugendlichen von Bedeutung, einen Freiraum sexueller Selbsterprobung mit annähernd Gleichaltrigen zu haben. Mit einer Bestrafung solcher Fälle ginge die Kriminalisierung von Handlungen einher, die für die sexuelle Entwicklung wichtig sind. Damit kommt der Entwurf einer Empfehlung der Reformkommission zum Sexualstrafrecht nach und stellt mit einer Regelung im Strafgesetzbuch sicher, dass jugendliche Personen nicht wegen sexualisierter Gewalt gegen Kinder bestraft werden müssen, sofern zwischen Täter und Opfer lediglich ein geringer Altersunterschied besteht.

e) Streichung der bisherigen Regelung für minder schwere Fällebeim Straftatbestand des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern

In der Entwurfsfassung des § 176c StGB-E (schwere sexualisierte Gewalt gegen Kinder), welcher sämtliche Tathandlungen umfasst, die bislang als schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in § 176a StGB geregelt waren, ist eine Regelung für minder schwere Fälle (bislang § 176a Abs. 4 StGB) nicht mehr enthalten. Der Entwurfsbegründung zufolge soll dadurch sichergestellt werden, dass sich das besonders schwere Unrecht der Tat stärker als bisher im Strafmaß widerspiegelt; in Ansehung des in der Qualifikation vertypten Unrechts sei es nicht unangemessen, die Regelung für minder schwere Fälle zu streichen.

Der Deutsche Richterbund spricht sich dafür aus, auch in der neuen Vorschrift des §176c StGB-E eine Regelung für minder schwere Fälle vorzusehen. In der Praxis kommt es trotz des in der Qualifikation vertypten Unrechts immer wieder zu Fallkonstellationen, in denen das Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle deutlich abweicht. In den Gesetzesmaterialien zu § 176a StGB sind solche Fälle beispielhaft benannt worden und § 176a Abs. 4 StGB hat sich in der Rechtsanwendung bewährt.

f) Verschärfung der Strafrahmen der Straftatbestände der Kinderpornographie, § 184b StGB

Der Entwurf schlägt vor, sowohl das Verbreiten als auch den Besitz und die Besitzverschaffung von kinderpornographischen Inhalten als Verbrechen auszugestalten. Damit soll stärker als bisher die Schwere des Vorwurfs herausgestellt sowie eine dieser Schwere angemessene Sanktionierung sichergestellt werden. Aus Sicht der Entwurfsverfasser erscheint es geboten, Mindest- und Höchstmaß der Strafe anzuheben, um das Maß des verwirklichten Unrechts sowie der Schuld adäquater abzubilden. Zugleich soll hiervon eine für potentielle Täter abschreckende, negativ generalpräventive Wirkung ausgehen. Da eine Einstellung von Verfahren aus Opportunitätsgründen(§§ 153, 153a StPO) nicht mehr in Betracht komme und stets eine Hauptverhandlung durchzuführen sein werde, erzeuge die Einstufung als Verbrechen zusätzlich eine spezialpräventive Wirkung.

Der Deutsche Richterbund steht einer pauschalen Einstufung von Tathandlungen nach § 184b StGB als Verbrechen kritisch gegenüber. Zum einen stehen Wertungswidersprüche zu befürchten (a), zum anderen dürfte die Praxis der Strafverfolgung im Bereich Kinderpornographie massiv erschwert werden (b). Das gesetzgeberische Ziel einer Abschreckung potentieller Täter wird durch die intendierte Strafverschärfung allein nicht erreicht werden können (c).

(a) Wertungswidersprüche

Die Bandbreite kinderpornographischer Inhalte ist groß. Sie reicht von heimlich hergestellten Bildern der Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes von Kindern sowie dem Posieren sogar bekleideter Kinder bis hinzu Darstellungen schwerster sexualisierter Gewalt gegen Kinder.

Etwa bei Darstellungen sexueller Handlungen zwischen Kindern sowie Abbildungen des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern wie oralem, vaginalem und analem Geschlechtsverkehr zwischen Erwachsenen und Kindern bzw. Säuglingen sowie von Gewalttätigkeiten gegen Kinder im Rahmen der Vornahme sexueller Handlungen besteht ein hoher Schutzbedarf und eine besonders gefährliche Anreiz- und Nachahmungswirkung. Für solche Fälle wird es nach Würdigung aller Umstände des Einzelfalles, etwa bei Wiederholungstätern, angemessen sein, eine höhere Strafe als drei Jahre Freiheitsstrafe zu verhängen.

Der Deutsche Richterbund befürwortet daher die Anhebung des bisherigen Höchstmaßes der Strafe sowohl für das Verbreiten als auch den Besitz und die Besitzverschaffung von kinderpornographischen Inhalten. Zudem begrüßt der Deutsche Richterbund, dass der Qualifikationsstraftatbestand für die Fälle, in denen der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande bestimmte kinderpornographische Inhalte verbreitet, deutlich angehoben wird (von Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren auf Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis 15Jahren, § 184b Abs. 2 StGB-E).

Die vorgenannten Inhalte sind in ihrem Unrechtsgehalt indes nicht mit heimlich hergestellten Bildern der Genitalien von Kindern oder dem Posieren bekleideter Kinder vergleichbar. Für den Besitz lediglich eines einzelnen solchen Bildes dürfte es bei einem nicht vorbestraften Täter durchaus tat- und schuldangemessen sein, mit einer Sanktion zu reagieren, die deutlich unter einem Jahr Freiheitsstrafe liegt. Aus diesem Grunde stehen Wertungswidersprüche zu befürchten.

Dies gilt umso mehr, wenn man die Strafrahmen anderer Delikte zum Vergleich heranzieht. Eine undifferenzierte Einstufung von Tathandlungen nach § 184b StGB als Verbrechen hätte etwa zur Folge, dass für den Besitz eines einzelnen kinderpornographischen Bildes, welches das Posieren eines bekleideten Kindes zum Gegenstand hat, dieselbe Mindeststrafe gelten würde wie im Falle der sexualisierten Gewalt gegen ein Kind mit Körperkontakt (§176 StGB-E). Die Mindeststrafen für sexualisierte Gewalt gegen Kinder ohne Körperkontakt mit dem Kind (§ 176a Abs. 1 StGB-E: Freiheitsstrafe von sechs Monaten) und für die Vorbereitung von sexualisierter Gewalt gegen Kinder (§ 176b Abs. 1 StGB-E: Freiheitsstrafe von drei Monaten) lägen im Grundtatbestand deutlich unter der Mindeststrafandrohung für den Besitz eines einzelnen kinderpornographischen Bildes, obwohl die Täter bei diesen zum Vergleich herangezogenen Straftatbeständen mit den Betroffenen bereits in Interaktion getreten und die Tatfolgen regelmäßig deutlich schwerwiegender sind. Auch im Hinblick auf Straftatbestände wie etwa die gefährliche Körperverletzung (Mindeststrafe: sechs Monate Freiheitsstrafe) oder die Misshandlung von Schutzbefohlenen (ebenfalls Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe) werden Wertungswidersprüche deutlich.

(b) Massive Mehrbelastung von Staatsanwaltschaften und Gerichten

Die mit dem Entwurf intendierte ausnahmslose Ausgestaltung der Straftatbestände des Verbreitens, des Besitzes und der Besitzverschaffung von Kinderpornographie als Verbrechen würde zu einer massiven Mehrbelastung von Staatsanwaltschaften und Gerichten führen, die mit der gegenwärtigen Personalausstattung nicht ansatzweise zu bewältigen sein dürfte.

Einstellungen aus Gründen der Opportunität (§§ 153, 153a StPO) wären selbst dann nicht mehr möglich, wenn als Tatvorwurf lediglich der Besitz eines einzelnen kinderpornographischen Bildes – etwa einer Aufnahme des unbekleideten Gesäßes eines Kindes – im Raum steht. Der Entwurf führt zutreffend aus, dass die Fallzahlen für die Delikte der Kinderpornographie enorm gestiegen sind. Für das Jahr 2019 weist die Polizeiliche Kriminalstatistik einen Zuwachs der bundesweiten Fallzahlen um rund 65 % gegenüber dem Vorjahr aus. Massenverfahren gegen Teilnehmer von WhatsApp-Gruppen, bei denen diese Teilnehmer unerwünscht und ohne vorherige Ankündigung durch einen anderen Teilnehmer kinderpornographische Inhalte übersandt bekommen, bringen einen enormen Ermittlungsaufwand auf Seiten der Staatsanwaltschaften wie auch der Polizei mit sich.

Um die enormen Fallzahlen und umfangreichen Massenverfahren bewältigen zu können, sind die Staatsanwaltschaften in der gegenwärtigen Praxis darauf angewiesen, bereits im Ermittlungsverfahren schwerwiegende Fälle von weniger schwerwiegenden Fällen zu unterscheiden. Im Einzelfall kannes dabei geboten sein, Verfahren nach Erfüllung geeigneter Auflagen (Sexualtherapie, Geldauflagen zugunsten von Opferschutzeinrichtungen etc.) einzustellen oder im Strafbefehlswege zu verfahren. Der Wegfall dieser Option ließe sich allenfalls durch einen deutlich spürbaren Stellenzuwachs näherungsweise ausgleichen. Darüber hinaus ist zwangsläufig eine Überlastung der Schöffengerichte zu erwarten.

Zudem dürfte die Kooperationsbereitschaft seitens der Tatverdächtigen sowie der Verteidigung reduziert sein, wenn ein Verbrechen Gegenstand des Tatvorwurfs ist. Auch dadurch wird die Strafverfolgung in der Praxis erschwert. Unter Umständen ist überdies mit einer längeren Verfahrensdauer zu rechnen, wenn Tatverdächtige nicht mehr dazu bereit sind, Passwörter für sichergestellte Datenträger zur Verfügung zu stellen und dadurch die Auswertung verzögert wird.

Die Neufassung in Gestalt des § 184b StGB-E hätte ferner zur Folge, dass zwischen der Strafandrohung für die Verbreitung, den Erwerb und den Besitz kinderpornographischer Inhalte (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf bzw. bis zu zehn Jahren) sowie derjenigen für die Verbreitung, den Erwerb und den Besitz jugendpornographischer Inhalte (Freiheitsstrafe bis zu zwei bzw. bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) eine immense Differenz bestünde.

Die Abgrenzung zwischen Kinder- und Jugendpornographie ist in der Praxis mitunter äußerst schwierig. Klafft die Strafandrohung, insbesondere im Mindestmaß, derart stark auseinander, ist mit einem intensiven Ringen um die Qualifizierung von inkriminierten Inhalten zu rechnen. In der Praxis dürfte es nicht selten zur Notwendigkeit von Altersbegutachtungen kommen, was wiederum zu Verfahrensverzögerungen und zu einer Steigerung der Verfahrenskosten führen würde.

(c) Zweifel an der intendierten Abschreckungswirkung

Im Übrigen ist eine mit der Strafrahmenerhöhung erhoffte gesteigerte Abschreckungswirkung nicht zu erwarten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die künftige Mindeststrafe von einem Jahr einen potentiellen Täter von der Begehung etwa der in § 184b Abs. 1 StGB-E genannten Tathandlungen abhalten wird, der die Tat bei der bisher möglichen Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe noch begangen hätte.

Die Verbreitung, der Besitz sowie die Besitzverschaffung von Kinderpornographie können aus Sicht des Deutschen Richterbundes vielmehr nur dann nachhaltig und effektiv aufgeklärt und verhindert werden, wenn sie auch strafrechtlich wirksam verfolgt werden können. Dafür bietet es sich neben der dringend gebotenen Verbesserung derAusstattung der Strafjustiz mit Personal- und Sachmitteln an, die Ressourcen der Strafjustiz durch das Bebehalten bewährter Möglichkeiten einer zügigen Verfahrenserledigung in dafür geeigneten Verfahren zu schonen.

Aus der Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltkammer:

A. Einleitung

III. Zusammenfassende Bewertung

Die Bundesrechtsanwaltskammer sieht sich mit Wissenschaft und Politik einig, dass sexuellem Missbrauch von Kindern und Jugendlichen entschieden begegnet werden muss. Das schließt strafrechtliche Maßnahmen mit ein. Doch trotz des anerkennenswerten Ziels, die ungestörte Entwicklung von Kindern durch besseren Schutz vor sexuellem Missbrauch zu gewährleisten, ist der vorliegende Entwurf im Hinblick auf die geplanten strafrechtlichen bzw. strafprozessrechtlichen Änderungen in hohem Maße fragwürdig. Die Stärkung der präventiven Maßnahmen zum Schutz von Kindern, wie die Qualifizierung von Familienrichterinnen und -richtern und die Anhörung von Kindern in kindschaftsrechtlichen Verfahren, werden demgegenüber ausdrücklich begrüßt.

B. Ausgestaltung und Bewertung der vorgeschlagenen Änderungen im Einzelnen

I. Zum Begriff „Sexualisierte Gewalt“

Die neue Terminologie schafft – anders als in der Begründung des Entwurfs aufgeführt (Seite 1) – keine klarere Umschreibung des Unrechts. Im Gegenteil:

1. Die Verwendung des Begriffs ist in mehrfacher Hinsicht irreführend. Zum einen kommt es nach der Entwurfsbegründung (Seite 22) gerade nicht darauf an, ob bei der Tatbestandsverwirklichung Gewalt ausgeübt wurde. Zum anderen umfasst die vorgesehene Überschrift („Gewalt“) weitaus weniger als in der Vorschrift selbst geregelt werden soll.

2. Auch im internationalen Sprachgebrauch wird deutlich zwischen „abuse“ (Missbrauch) und „violence“ (Gewalt) unterschieden: „sexual abuse“, „child abuse“, „sexual violance“ (WHO [Hrsg.], World report on violance and health, 2018, Seite 149: Sexual violance can take place in different circumstances, by example sexual abuse of children). Missverständnisse, mindestens aber Verständigungsprobleme, namentlich im internationalen Rechtsverkehr, sind vorgezeichnet.

3. Schließlich erweist sich die neue Terminologie als inkohärent mit dem in seiner amtlichen Bezeichnung unverändert bleibenden „Missbrauch von Schutzbefohlenen“.

III. Zur Anhebung der Strafrahmen und die Qualifizierung zum Verbrechen

1. a.) Anlass des RefE sind, wie auch unumwunden eingeräumt wird, die in jüngerer Zeit bekannt gewordenen Missbrauchsfälle in Bergisch-Gladbach, Lügde und Münster (Entwurf, Seite 20, 21, 42).

Indes: Erstens konnten und können alle in diesem Zusammenhang begangenen Taten mit den bisherigen Tatbeständen als Verbrechen erfasst werden. Strafbarkeitslücken gibt es keine (ebenso Hörnle, Interview in der taz vom 03.08.2020: „geradezu unlogisch“; dies., lto vom 01.07.2020; Conen, lto vom 01.07.2020; Eisele, lto vom 06.07.2020).

Schon beim nicht qualifiziert verübten Missbrauch, also bei der Verwirklichung allein des Grundtatbestandes, ist in besonders schweren Fällen auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr zu erkennen; § 176 Abs. 2 StGB.

Ist der Missbrauch mit dem Eindringen in den Körper des Kindes verbunden, wird die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen oder bringt der Täter das Kind durch die Tat auch nur in die Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung oder einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Gesundheit, beträgt die Mindeststrafe zwei Jahre Freiheitsstrafe; vgl. § 176a Abs. 2 und 3 StGB.

Soweit Schutzlücken vorhanden sind (Einbeziehung Dritter; s. o. II. 1.), betreffen sie die §§ 174 ff. StGB, die keine spezifischen Kinderschutz-Vorschriften darstellen. Beim sexuellen Missbrauch war die Einbeziehung Dritter schon erfasst; §§ 176 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 3, 176a Abs. 2, 176b StGB.

Zweitens reichen die jetzt bestehenden oberen Grenzen der Strafrahmen aus, um die Täter angemessen sanktionieren zu können, und zwar auch bei denkbar schlimmsten Begehungsweisen. Die aktuellen Strafrahmen reichen von zehn Jahren (§ 176 StGB) über 15 Jahre (§§ 176a, 38 Abs. 2 StGB) bis lebenslang (§ 176b StGB). Die Tatgerichte schöpfen diese Strafrahmen auch aus, wie exemplarisch die Urteile des LG Detmold (Fall Lügde: 13 Jahre sowie 12 Jahre und jeweils Unterbringung in der Sicherungsverwahrung) und Mönchengladbach (Fall Bergisch-Gladbach: 13.6 Jahre 14.6 Jahre).

b.) Zu kritisieren ist ferner, dass der Entwurf keine minder schweren Fälle mehr vorsieht. Damit entfällt die Möglichkeit angemessenen Strafens für leichtere Fälle des Missbrauchs, bspw. dann, wenn der Täter ein 12jähriges Mädchen über der Kleidung an Brust oder Gesäß berührt. Besonders augenfällig wird der Mangel in der überaus großen Lücke vom Verbrechenstatbestand zum möglichen Absehen von Strafe, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist (§ 176 Abs. 2 StGB-E). Diese Lücke wird der Breite des Spektrums der tatsächlich vorkommenden Fälle nicht gerecht und verhindert tatangemessene Bestrafungen. Es droht die Verhängung von Übermaßstrafen. Mit der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ist zu rechnen.

c.) Abgesehen davon, dass die unterschiedslose Erhebung jedweden Missbrauchs zum Verbrechen nicht nur eine den Umständen des Einzelfalls entsprechende angemessene Bestrafung verhindert, zumal es keinen minder schweren Fall mehr geben soll, wird es auch zu einer erheblichen Mehrbelastung der Justiz durch Hauptverhandlungen kommen, was die ohnehin knappen Ressourcen der Justiz weiter – und unnötig – aufzehrt.

Die Begründung des Entwurfs spricht in diesem Zusammenhang an, dass eine Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153a StPO nun nicht mehr in Betracht kommen soll (Seite 4, 23, 37). Die Bundesrechtsanwaltskammer hält das für nicht sachgerecht: Die Einstellungsmöglichkeit nach § 153a StPO besteht vor allem deshalb, um auch in Grenzfällen sachgerechte Lösungen zu finden. Die Sorge, Staatsanwälte und Gerichte würden aus sachfremden Gründen Einstellungen nach § 153a StPO vornehmen, ist völlig unbegründet. Gerade im Bereich sexuellen Missbrauchs ist eine derart stark ausgeprägte Sensibilität zu beobachten, dass Einstellungen nach § 153a StPO eine sehr seltene Ausnahme darstellen.

Eine weitere Konsequenz ist im RefE jedoch nicht erwähnt: Die aus der Einstufung als Verbrechen resultierende rechtliche Unmöglichkeit der Durchführung des Strafbefehlsverfahrens, was im Kontext besorgen lässt, dass diese Folge nicht hinreichend bewusst war. Denn nach § 407 Abs. 1 Satz 1 StPO kann es nur in Verfahren, die ein Vergehen zum Gegenstand haben, zur Anwendung kommen. Selbst bei Fällen mit erkennbar minder schwerem Unrechtsgehalt und Geständnis müsste es zu einer öffentlichen Hauptverhandlung kommen; sogar ein befriedend durchgeführter Täter-Opfer-Ausgleich könnte daran nichts ändern. Gerade bei kleineren Amtsgerichten käme es zu einer unverhältnismäßigen Prangerwirkung mit weitreichenden Konsequenzen auch sozialer Art, die bei einer Gesamtbetrachtung zu unverhältnismäßigen Folgen für den (oder auch die) Angeklagte(n) führen würden.

Daneben widerspricht der Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens dem zentralen Anliegen des Referentenentwurfs, dem Opferschutz! Das Tatopfer, gerade das kindliche und/oder pubertierende, ist nicht selten dankbar, wenn das Verfahren ohne Hauptverhandlung abgeschlossen werden kann. Hält man sich vor Augen, dass seit fast 35 Jahren (beginnend mit dem Opferschutzgesetz vom 18.12.1986) wesentlicher Grund für die Opferzuwendung im Strafverfahrensrecht die Vermeidung sekundärer Viktimisierung ist (über die Richtigkeit dieser These kann man freilich streiten; ausf. dazu Barton/Kölbel [Hrsg.], Ambivalenzen der Opferzuwendung des Strafrechts – Zwischenbilanz nach einem Vierteljahrhundert opferorientierter Strafrechtspolitik in Deutschland, 2012, Seite 141 ff.; Kölbel/Bork, Sekundäre Viktimisierung als Legitimationsformel, 2012, Seite 17 ff.), wird dies die Rechtspolitik der Vergangenheit tragende Argument durch den RefE konterkariert. Die Annahme, die Heraufstufung zum Verbrechen diene dem Opferschutz, ist jedenfalls in dieser Absolutheit fehl am Platze.

2. Auch die unterschiedslose Erhebung jedweden Umgangs mit kinderpornographischen Inhalten zu Verbrechenstatbeständen (§ 184b StGB-E) verhindert nicht nur eine den Umständen des Einzelfalls entsprechende angemessene Bestrafung, sondern wird auch hier zu einer erheblichen Mehrbelastung der Justiz durch Hauptverhandlungen führen. Nach 184b Abs. 3 StGB-E verwirklicht bereits derjenige den Verbrechenstatbestand, der „es unternimmt, einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, abzurufen oder sich in den Besitz an einem solchen Inhalt zu verschaffen oder einen solchen Inhalt besitzt“. Durch die Ausgestaltung als Unternehmensdelikt (§ 11 Nr. 6 StGB) gilt bereits der Versuch als Vollendung. Das hat zur Folge, dass nicht nur die fakultative Strafrahmenverschiebung des § 49 StGB unanwendbar ist, sondern auch ein Rücktritt vom Versuch gem. § 24 StGB nicht mehr möglich ist. Tätige Reue, von der allerdings schwerlich vorstellbar ist, wie sie konkret aussehen könnte, sieht das Gesetz nicht vor. Wer sich also an den PC setzt, um im Internet nach kinderpornographischen Inhalten zu suchen und zu suchen beginnt, eine Seite findet und aufruft, es sich dann aber aus Scham oder Einsicht anders überlegt und abbricht, hat sich bereits eines Verbrechens schuldig gemacht, denn er hat zum Sich-Verschaffen unmittelbar angesetzt (OLG Schleswig NStZ-RR 2007, 41; OLG Hamburg NJW 2010, 1893 [1896 f.]). Zwar entspricht das sachlich der geltenden Fassung des Gesetzes. Die unterschiedslose Einordnung aller nur denkbaren Konstellationen von einer einmaligen Grenzüberschreitung aufgrund von Neugier bis hin zum Dauerkonsum von tausenden Bildern als Verbrechen erscheint unverhältnismäßig. Dies jedenfalls dann, wenn man den Straftatbestand unterschiedslos zum Verbrechen erhebt:

Denn auch im Bereich der Kinderpornographie sind immer wieder Fallvarianten anzutreffen, in denen die Einstellung nach § 153a StPO nach Auffassung aller Beteiligten (!) eine sachgerechte Lösung darstellt. Grenzfälle sind in diesem Bereich immer wieder anzutreffen, so z. B., wenn fraglich ist, ob die abgebildete Person noch Kind ist oder im Falle „qualifizierter Nacktbilder“. Besitzt der Betroffene lediglich wenige Bilder und stehen pädophile Neigungen ersichtlich nicht im Raum, stellt sich häufig die Frage, ob die Einstellung nicht vorzugswürdig erscheint, anstatt ein Gutachten zur Altersbestimmung anhand der Lichtbilder einzuholen. Die Sorge, Staatsanwälte und Gerichte würden aus sachfremden Gründen Einstellungen nach § 153a StPO vornehmen, ist auch hier völlig unbegründet. Es besteht hinreichende Sensibiltät. Einstellungen nach § 153a StPO bilden auch hier eine Ausnahme. Es gelten die oben (bei III. 1. c.) angesprochenen Überlegungen entsprechend.

IV. Die Änderungen in der StPO

1. Die Aufnahme schon des Grundtatbestandes sexualisierter Gewalt gegen Kinder (§ 176 StGB-E) und auf alle Straftatbestände der Kinderpornographie (§ 184b StGB) in den Katalog des § 100a StPO ist aufgrund der nach dem Entwurf nicht mehr möglichen Differenzierung im Unrecht sehr kritisch zu sehen. Dabei ist in die Betrachtung einzubeziehen, dass es sich bei der TKÜ um einen wegen seiner Heimlichkeit besonders schwer wiegenden Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG handelt, auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen ist (BVerfGE 67, 157 [171 f.]; 100, 313 [358]) und wegen seiner Streubreite eine unübersehbare Zahl unbeteiligter Gesprächsteilnehmer mit betroffen ist. Das lässt sich nur in Fällen des Verdachts wirklich schweren Unrechts rechtfertigen. Doch sowohl bei § 176 StGB-E wie auch bei § 184b StGB sind die real vorkommenden Fälle von höchst unterschiedlichem Unrechtsgehalt. Es bedarf stärkerer Differenzierung.

Ähnlich kritisch liegen die Dinge bei der Online-Durchsuchung (§ 100b StPO). Das Bundesverfassungsgericht stellt die Online-Durchsuchung hinsichtlich der Eingriffsintensität dem Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung gleich (BVerfGE 141, 220 ff.), also mit einem Eingriff in den „elementaren Lebensraum“ (BVerfGE 115, 166 [196]). Die vorstehenden Erwägungen zu § 100a StPO gelten trotz der geplanten Abstufung gleichwohl in zugespitzter Form. Denn § 100c Abs. 1 StPO, die Vorschrift über die Gestattung der akustischen Wohnraumüberwachung, verweist auf den Katalog in § 100b Abs. 2 StPO. Es bedarf auch hier – und erst recht – stärkerer Differenzierung.

2. Der Entwurf sieht vor, „vor dem Hintergrund mehrerer in der jüngeren Vergangenheit öffentlich bekannt gewordener Fälle“ § 112 Abs. 3 StPO, den Haftgrund der Tatschwere, nicht nur den Tatbestand der sexualisierten Gewalt gegen Kinder mit Todesfolge gemäß § 176d StGB-E zu erweitern, sondern auch um den neu gefassten Straftatbestand der schweren sexualisierten Gewalt gegen Kinder gemäß § 176c StGB-E. Ganz unabhängig davon, dass die „atypische Ermächtigung“ (MK-StPO/Böhm/Werner, § 112 Rn. 87) trotz ihrer restriktiven Auslegung aufgrund des sog. Wencker-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 19, 342) nach wie vor vielfältigen Einwänden ausgesetzt ist (ausf. SK-StPO/Paeffgen, § 112 Rn. 43 ff.), besteht ein offenkundiges Missverhältnis zum in der Vorschrift genannten Totschlag. Denn in minder schweren Fällen des Totschlags (§ 213 StGB), gleichviel, ob es sich um einen benannten der 1. Alt. handelt oder um einen unbenannten der 2. Alt., ist § 112 Abs. 3 StPO nicht anwendbar (OLG Düsseldorf NJW 1965, 2118; OLG Frankfurt StV 2001, 687; OLG Köln StV 1996, 382). Minder schwere Fälle sind aber in §§ 176c, 176d StGB-E nicht vorgesehen. Damit wird „sexualisierte Gewalt gegen Kinder“, wenn sie mit dem Eindringen in den Körper verbunden ist (§ 176c Abs. 1 Nr. 1 StGB-E), wofür ein Eindringen mit dem Finger genügt (Nwse. bei Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 176a Rn. 7), schwerer gewichtet als die Tötung eines Menschen! Die Bundesrechtsanwaltskammer tritt daher der vorgeschlagenen Gesetzesänderung entgegen.

C. Fazit

Für die Bundesrechtsanwaltskammer steht außer Frage, dass der effektive Schutz von Kindern, den zukünftigen Trägern unserer Gesellschaft, ein wichtiges Anliegen des Staates zu sein hat. Doch muss Kinderschutz in erster Linie über präventive Maßnahmen erfolgen.

Vor diesem Hintergrund werden im Wesentlichen die geplanten Neuregelungen in familienrechtlicher Hinsicht begrüßt. Dies gilt insbesondere für die beabsichtigte Anforderung an die Qualifikation von Familienrichterinnen und Familienrichtern und die neuen Regelungen zur Anhörung von Kindern.

Die vorgeschlagenen Änderungen im materiellen Recht, soweit die §§ 176 ff., 184b StGB-E betroffen sind, hält sie jedoch nicht für sachgerecht und auch nicht erforderlich. Gleiches gilt für die Implementierung weiterer Vorschriften in § 112 Abs. 3 StPO. Die Änderungen in §§ 100a, 100b (und mittelbar § 100c) StPO werden mit Blick auf die Intensität der Grundrechtseingriffe bei nicht vorgesehener Differenzierung in der jetzt vorgeschlagenen Fassung abgelehnt.

Abgesehen davon, dass die Anhebung der Untergrenzen der gegenwärtigen Strafrahmen keinen Bezug zu den Fällen der jüngeren Vergangenheit aufweist, in denen es sämtlich um besonders schwere Taten ging, lässt sich Abschreckung durch erhöhte Strafrahmen oder Einstufung der Taten als Verbrechen nicht (oder doch nur sehr geringfügig) erreichen. Es ist allein die Gefahr der Entdeckung, die abschreckend wirkt. Die Ergebnisse der kriminologischen Forschung zeigen dazu weltweit ein eindeutiges Bild (vgl. nur Ambos und Mitsch, lto vom 11. Juni 2020 sowie Hörnle, FAZ Einspruch vom 20.6.2020).

Es erscheint der Bundesrechtsanwaltskammer beredt, dass auch der Vorsitzende des Deutschen Kinderschutzbundes darauf ausdrücklich hinweist (Hilgers, Süddeutsche Zeitung vom 11.06.2020).

Die Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs von Kindern (bzw. in neuer Diktion: der sexualisierten Gewalt gegen Kinder) mag evtl. auch über weitere Verschärfungen im Strafrecht erfolgen. Dafür bedarf es aber einer vorherigen sachlich geführten Diskussion unter Beteiligung von Experten und Praktikern aller damit befassten Professionen. Kein Täter bliebe straffrei oder käme in den Genuss unangemessener Milde, wenn der RefE bzw. das Gesetzesvorhaben an sich nicht jetzt – übereilt – weiterverfolgt würde. Der RefE scheint, darauf deuten die mehrfachen Bezugnahmen auf die abscheulichen Fälle der jüngeren Vergangenheit hin (Entwurf, Seite 20, 21, 42), demgegenüber getrieben zu sein von öffentlicher Empörung und Rufen nach härteren Strafen in den Medien des Boulevards, die sich unreflektiert beliebter Parolen und Vorurteile bedienen.

Besonders deutlich wird das daran, wenn § 176d StGB-E (sexualisierte Gewalt gegen Kinder mit Todesfolge) undifferenziert auch sexualisierte Gewalt ohne Körperkontakt nach § 176a StGB-E als Grundtatbestand nennt, also die Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind (§ 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB-E) und das Einwirken auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt oder durch entsprechende Reden (§ 176a Abs. 1 Nr. 3 StGB-E). Es fällt schwer, sich ein Tot-Sprechen vorzustellen.

Für symbolische Gesetzgebung aber besteht kein Grund. Die Bundesrechtsanwaltskammer bedauert, dass die Ministerin ihre ursprünglich zurückhaltende Position vorschnell aufgegeben hat.

Aus der Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins:

Der DAV unterstützt zwar ausdrücklich das mit dem Referentenentwurf verfolgte Ziel des Kinderschutzes, nämlich „den Schutz von Kindern vor sexualisierter Gewalt zu verbessern“, tritt aber in seiner Ausgestaltung dem vorgelegten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder in weiten Teilen entgegen; insbesondere in Ansehung der geplanten Strafverschärfungen sind Zweifel angezeigt, ob die mit dem Referentenentwurf vorgesehenen Gesetzesänderungen zu der Umsetzung des ausgewiesenen Zieles geeignet sind, denn: Strafverschärfung schützt keine Kinder! Ein „ganzheitliches Konzept, das alle beteiligten Akteure in die Pflicht“ und den Kinderschutz in den Blick nimmt, sähe prioritär – aus Sicht des DAV auch dringend angezeigte – gesellschaftliche Re-/Aktionen vor: insbesondere eine Ausweitung von präventiven Maßnahmen, um zum einen Kinder davor zu schützen, Opfer zu werden, sie zu stärken und zu sensibilisieren (etwa mit pädagogischen Präventionsprogrammen für Kinder, aber auch für Erzieher und Eltern); zum anderen um potentielle Täter, „Gefährdete“ davor zu bewahren, übergriffig und damit reale Täter zu werden; und zum weiteren auch um die Gesellschaft für das Problem, den Umgang, Reaktionsmöglichkeiten zu sensibilisieren.

In einer Beschreibung des Präventionsprojektes Dunkelfeld wurde als übergeordnetes Ziel „die Senkung der Häufigkeit sexueller Übergriffe auf Kinder durch Etablierung qualifizierter präventiver Therapieangebote für (potentielle und reale) Dunkelfeld-Täter und die Reduktion von Schwellenängsten, solche Behandlungsmöglichkeiten in Anspruch zu nehmen“ formuliert. Hierzu sei es von Bedeutung, „im Rahmen von Öffentlichkeitsarbeit darauf hinzuweisen, dass Pädophilie nicht mit sexuellem Missbrauch und daher nicht mit einem Straftatbestand gleichzusetzen ist. Infolgedessen muss der Gedanke primärer Prävention viel stärker in den Blickpunkt gerückt werden: Denjenigen zu helfen, die auf Kinder gerichtete sexuelle Impulse verspüren und selbst motiviert sind, sexuelle Missbrauchshandlungen an Kindern zu vermeiden. Dies ist ein effektiver Beitrag zum Kinderschutz.“

Solche Projekte sollten verstärkt gefördert und deren Angebote ausgeweitet werden.

Eine Reaktion auf das berechtigte Anliegen des Kinderschutzes mittels Strafrahmenerhöhungen und der Aufstufung/Qualifizierung als Verbrechenstatbestände spiegelt Erfolgsaussichten vor, ist aber nicht geeignet, dem Problem gerecht zu werden. Besonders bedauerlich ist dabei, dass den Erkenntnissen und Abstimmungen der im Jahr 2015 installierten Expertenkommission, die zwei Jahre lang fachkundig das Ob und Wie eines Reformbedarfes der Sexualdelikte beraten und 2017 einen umfassenden Abschlussbericht vorgelegt hat, in dem vorliegenden Referentenentwurf kaum Rechnung getragen wurde. Dies gilt umso mehr, als in dem Abschlussbericht durchdachte und erwägenswerte Reformüberlegungen enthalten sind, die von einer sachkundigen, langen Diskussion getragen sind und nicht reflexartig und zu undifferenziert auf schwerwiegende Tatserien zu reagieren versucht, die von den Änderungen kaum erfasst sein dürften. Dies betrifft etwa die Forderung der Expertenkommission nach der Wiedereinführung eines minder schweren Falles iRd § 176 StGB und den ausdrücklich verneinten gesetzgeberischen Handlungsbedarf bzgl. der Mindeststrafe des § 176 StGB.

Die Stellungnahme des DAV verhält sich vornehmlich zu der

– problematischen Änderung der Terminologie;

– kritikwürdigen Strafverschärfung sowohl iRd § 176 StGB-E als auch bei § 184b StGB-E;

– nicht nur damit einhergehend, sondern auch unabhängig davon zu sehenden Problematik, dass keine minder schweren Fälle vorgesehen sein sollen;

– Frage, wie – alternativ – auf die Konstellation geringer Altersunterschiede iRd § 176 Abs. 1 StGB begegnet werden sollte;

– begrüßenswerten Änderung des § 37 JGG.

A. Terminologie bei §§ 176 ff. StGB-E

In terminologischer Hinsicht erscheint die in dem Referentenentwurf vorgesehene Änderung von „sexuellem Missbrauch von Kindern“ in „sexualisierte Gewalt gegen Kinder“ iRd §§ 176 ff. StGB nicht überzeugend und trägt dem ausgewiesenen Ziel – „das Unrecht dieser Straftaten klarer“ zu umschreiben – nicht Rechnung. Jede sexuelle Handlung mit einem Kind sei – auch wenn keine inhaltliche Änderung mit der Begriffsänderung verbunden sein solle – „als sexualisierte Gewalt zu brandmarken.“ Mit der vorgesehen Änderung wird nicht nur für den Normadressaten und iRd umgangssprachlichen Verwendung keine Klarheit geschaffen, sondern auch für Juristen, für die der Gewaltbegriff klar definiert ist, dessen Grenzen aber gerade iRd § 176 StGB nicht zwingend erreicht sein müssen (und erst Recht dann nicht zwingend bei den hands-off-Handlungen iSd § 176a StGB-E).

Mithilfe der terminologischen Änderung verspricht man sich, „[e]iner Bagatellisierung entgegen[zuwirken](…)“. Ausgeklammert wird damit aber, dass – so schwerwiegend, übergriffig und eben missbräuchlich das Handeln ist – gerade iRd sexuellen Missbrauches von Kindern das Herantreten potentieller Täter an potentielle kindliche Opfer nicht selten manipulativer Art ist (Stichwort „Grooming“; gezieltes, strategisches Vorgehen, mit hoher sozialer Kompetenz aus Vertrauenspositionen heraus) mit dem Ergebnis, dass es letztlich keines gewalttätigen Vorgehens – weder im umgangssprachlichen Sinne, noch im juristischen Sinne – bedarf, da der Widerstand schon im Vorfeld ausgehebelt wird.

Dieses strategische Vorgehen führt aus Tätersicht nicht selten zu kognitiven Verzerrungen und zur Bagatellisierung ihres Handelns, wobei sie eine Situation herstellen, die ihnen erlaubt zu glauben, ihre Wünsche seien mit denen des Kindes kongruent und nicht (mehr) disparat, um – immer aus Sicht des Täters – eine (nicht mögliche) „Einwilligung“ des Kindes zu erhalten, eine (nicht existente) „Freiwilligkeit“ zu suggerieren.

Gerade für solche Täter könnte die Terminologie Anlass werden, sich nicht angesprochen zu fühlen, Bagatellisierungs- und Externalisierungstendenzen Tür und Tor öffnen und auch in therapeutischer Sicht perspektivisch kontraproduktiv wirken.

Der DAV teilt die Kritik, dass mit dieser für die §§ 176 ff. StGB-E vorgesehenen terminologischen Änderung auch ein Ungleichgewicht zu den §§ 174 ff. StGB geschaffen würde, bei denen diese terminologische Änderung nicht vorgesehen sein soll.

Sowohl den §§ 174 ff. StGB als auch den §§ 176 ff. StGB ist gerade ein Missbrauch eines Über-/Unterordnungsverhältnisses (Alter, Abhängigkeit, Macht) immanent, weshalb die Bezeichnung als „sexueller Missbrauch“ sachgerecht und konsequent erscheint, die die Asymmetrie und Disparität von Täter und Opfer auch terminologisch besser abbildet, und die Tatbestände daher keiner terminologischen Änderung zugeführt werden sollten. Es sollte bei den bisherigen Bezeichnungen bleiben.

Am Rande sei in dem Zusammenhang angemerkt, dass nicht ernsthaft der Begriff „Missbrauch“ (wohlbemerkt: in Zusammenhang mit dem sexuellen Missbrauch von Kindern!) einen legitimen„Ge-Brauch“ implizieren oder suggerieren dürfte – wie teilweise iRd Forderung nach einer Begriffsänderung vorgetragen wird – , da die Regelungen des StGB klar formulieren, dass es keine legitime Form des Ausnutzens eines Abhängigkeitsverhältnisses bei Kindern (oder auch den tauglichen Opfern iSd §§ 174 ff. StGB) gibt und geben kann.

Insofern müsste man sich dann den Vorwurf gefallen lassen, dass bei Änderung der Terminologie iRd §§ 176 ff. StGB umgekehrt ein legitimer „Ge-Brauch“ von Schutzbefohlenen etc. iSd §§ 174 ff. StGB suggeriert wird.

B. Strafschärfungen und Änderungen der § 176 StGB-E und § 184b StGB-E

I. Seit Jahrzehnten entfacht sich, meist ausgelöst durch die Öffentlichkeit erregende schwerwiegende Fälle von sexuellem Missbrauch, immer wieder – „was die starke Politisierung des Sexualstrafrechts erkennen“ lasse – eine Diskussion um die Aufstufung des Grundtatbestandes des sexuellen Missbrauches zu einem Verbrechen.

In der medialen Diskussion entsteht häufig der Eindruck, nicht zu differenzieren und damit den Fokus zu verlieren: während die Qualifikationstatbestände bereits als Verbrechen eingestuft sind (und es besonders schwere Fälle gibt, die einen erhöhten Strafrahmen enthalten), geht es um den Grundtatbestand, dessen Aufstufung zu einem Verbrechen gefordert wird. Dieser erfasst in seiner derzeitigen Fassung nicht nur Grenzfälle, sondern u. a. auch Handlungen ohne Körperkontakt (was ausweislich des Entwurfes einer Regelung in einem gesonderten Paragraphen zugeführt werden soll, § 176a StGB-E). Dies droht in der Debatte nicht selten aus dem Blick zu geraten.

Das gilt auch bei dem vorliegenden Referentenentwurf, in dem die zuletzt „bekannt gewordenen Missbrauchsfälle von Staufen, Bergisch-Gladbach, Lügde und Münster“ bemüht werden, um ein Erfordernis zu konstruieren, insbesondere die Grundtatbestände der § 176 StGB und des § 184b StGB einer Strafverschärfung zuzuführen, auch wenn diese Fälle gar nicht geeignet sind, da bereits nach geltendem Recht – soweit ersichtlich – Qualifikationstatbestände mit erhöhten Mindeststrafen (zwei Jahre Mindeststrafe) im Raum stehen.

Auch die iRd Begründung angeführten Verurteilungszahlen vermögen nicht das Erfordernis zu rechtfertigen, da gerade eine – indes notwendige – Differenzierung fehlt, was die Qualität des jeweiligen Vorwurfes und auch die jeweils in Ansatz gebrachte Variante (z.B.: welcher Absatz der jeweiligen Vorschrift wurde angenommen mit welcher strafzumessungsrechtlichen Folge) betrifft. Nur so könnte ansatzweise valide beurteilt werden, wie die Höhe von Strafen zustande gekommen ist. Insofern hat die Expertenkommission zu Recht diskutiert, dass es im Hinblick auf die Strafhöhe „allein den Gerichten überlassen [sei], eine tat- und schuldangemessene Strafe zu finden. Um eine fundierte Kritik üben zu können, müsste man sich zunächst die Einzelfälle ansehen.“ Hieran fehlt es weiterhin.

Mit dem Referentenentwurf wird erneut eine Strafschärfung in Angriff genommen. Eine so symbolhafte Gesetzgebung, die Handlungsbereitschaft nur demonstriert, ist abzulehnen.

Die Genese dieses „Dauerbrenners“ zeigt, warum bislang zu Recht von einer Aufstufung abgesehen wurde und warum eine solche nicht angezeigt ist.

Die immer wieder und u. a. auch in Zusammenhang mit dem 6. StrRG von der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung erhobenen Bedenken gegen eine Verbrechenslösung gelten nach wie vor fort:

Es gibt iRd Grundtatbestandes Grenzfälle – etwa mit Blick auf die Erheblichkeitsschwelle des § 184h StGB – auf die im Falle einer Aufstufung zu einem Verbrechenstatbestand im Einzelfall nicht mehr angemessen und flexibel reagiert werden kann, erst Recht nicht bei fehlendem minder schweren Fall. Auch ein Blick in die Rechtsprechung und Kommentarliteratur, welche Aspekte sich iRd § 176 StGB strafmildernd auswirken und die insoweit in Ansatz gebrachten Beispiele zeigen auf, dass Abstufungs-/Differenzierungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden müssen.

Hörnleet al. hatten insofern bereits in einem früheren Gutachten gemahnt, dass „[d]ie Fokussierung auf symbolische Effekte (…) nicht dazu führen [sollte], dass die juristischen Sachfragen vernachlässigt werden. Es müssen für alle Fallkonstellationen sachgerechte Lösungen gefunden werden.“ Dem ist zuzustimmen, und es müssen für alle Fallkonstellationen sachgerechte Lösungen gefunden werden können: es muss die Möglichkeit, es muss Spielraum bestehen, um angemessen reagieren zu können. Nicht verkannt werden darf dabei, welche Variationsbreite und Fälle mit ganz unterschiedlichem Schwergewicht sexueller Missbrauch aufweisen kann.

In derartigen Grenzfällen ist Symbolik nicht angezeigt, und die Rhetorik, mit der Strafschärfungen gefordert oder begründet werden, deplatziert.

Eine Verbrechenslösung droht unrechtsangemessene Strafen und Reaktionen zu verunmöglichen

In prozessualer Hinsicht wären ebenfalls im Einzelfall angezeigte und „abgestufte“ Lösungswege und Reaktionsmöglichkeiten verstellt: Einstellungen nach §§ 153, 153a StPO kämen – „selbst für leichteste Fälle“ – nicht mehr in Betracht; ein Strafbefehl wäre nach § 407 Abs. 1 StPO ausgeschlossen mit der Folge, dass es zwingend einer Durchführung einer Hauptverhandlung bedarf (was u.U. den Interessen der Geschädigten widerspricht).

Staatsanwaltschaften und Gerichten würden damit Instrumente genommen, einzelfallgerechte Lösungen zu finden.

Nach wie vor fehlt es darüber hinaus an einer empirischen Nachprüfbarkeit des stets bemühten Argumentes einer abschreckenden Wirkung und einer Verhütung neuer Straftaten durch eine höhere Strafandrohung, und es „dürfte letztlich kaum mehr als eine vage Hoffnung zur Legitimation einer weitgehend symbolischen und aktionistischen Gesetzgebung sein.“

Hörnle spricht sogar von einer wenig realistischen Hoffnung einer abschreckenden Wirkung und weist zudem darauf hin, dass die Präventionsforschung zeige, dass Täterverhalten eher durch die subjektive Einschätzung des Entdeckungsrisikos beeinflusst werde als durch die Höhe von Strafen. Darüber hinaus spricht sie einen wichtigen Aspekt an, wenn sie problematisiert, dass potentielle Täter regelmäßig keine Kenntnis davon haben dürften, welcher Tatbestand mit welcher Mindest- und Höchststrafe in Betracht kommen könnte, ob er als „Verbrechen“ oder „Vergehen“ qualifiziert wird, mit rationalen Abwägungen mit Blick auf deren Motivlage, Bedingungen in situ nicht zu rechnen sei.

Die punitiven Tendenzen und Strafverschärfungsgesetzgebung der letzten Jahrzehnte zeugt jedenfalls nicht von einem Erfolg dieses Weges und bietet keine Legitimation für weitere Strafschärfungen.

III. Minderschwere Fälle

Dass minder schwere Fälle ausdrücklich nicht vorgesehen sein sollen, ist abzulehnen. Es ist dringend die Wiedereinführung von minder schweren Fällen zu fordern – und zwar unabhängig davon, ob es zu einer Umsetzung des Referentenentwurfes bzgl. der Strafschärfung kommen sollte.

Es bedarf der Möglichkeit, angemessen reagieren und abstufen zu können. Auch insofern ist die Erheblichkeitsschwelle in den Blick zu nehmen. Auch im Rahmen des sexuellen Missbrauches kann es Fallkonstellationen geben, deren Unwertgehalt von dem Durchschnittsfall nach unten abweicht.

Auch wenn dies nur in seltenen Fällen in Betracht kommt, stünde mit der Wiedereinführung der staatsanwaltschaftlichen und gerichtlichen Praxis eine weitere wichtige Sanktionsstufe wieder zur Verfügung: die Verhängung von Geldstrafen.

Wenn davon die Rede ist, dass sich „die Schwere der Tat stärker als bisher in den Verurteilungen“ widerspiegeln solle, so ist zu betonen, dass derartige Pauschalisierungen der Verfahrenswirklichkeit nicht gerecht werden und sie nicht abbilden, da es „die“ Tat gerade nicht gibt. Sexuelle Missbrauchstaten existieren in einer Variabilität und Qualität, die nicht stets miteinander vergleichbar ist und die Flexibilität – nach oben wie nach unten iRd Strafzumessung – erfordern. Es ist verfehlt, minder schwere Fälle von vornherein auszuschließen.

Selbst bei schwersten Delikten – etwa §§ 177 (sogar in den Fällen der Abs. 7 und 8), 213 (!), 227, 234 f. StGB – sind minder schwere Fälle vorgesehen.

V. Sexualität zwischen nahezu Gleichaltrigen

Mit dem Problembereich der Strafrahmenerhöhung sowie des Fehlens minder schwerer Fälle gedanklich verknüpft ist die Schwierigkeit, wie man mit sexuellen Handlungen umgeht, die zwischen einem Kind iSd Gesetzes und einem nahezu Gleichaltrigen umgeht.

Grds. – und zwar unabhängig von der mit dem Entwurf verfolgten Strafrahmenerhöhung und insofern auch für den Fall einer diesseits erwünschten Nicht-Umsetzung dieser Strafrahmenerhöhungen – zu begrüßen ist, dass mit dem Entwurf eine Lösung gefunden werden soll bei Konstellationen zwischen Beteiligten, bei denen der Altersunterschied gering ist. Dies ist mit Blick auf den Freiraum für die sexuelle Selbsterprobung unter (in etwa) Gleichaltrigen sachgerecht und erforderlich. Dieses Anliegen wäre umso dringender umzusetzen im Falle der drohenden Strafrahmenerhöhung, als nach dem Entwurf, mit dem eine Mindeststrafe von einem Jahr vorgesehen ist, keine prozessualen Lösungen – §§ 45, 47 JGG, § 153 StPO – mehr in Betracht kämen.

Wie derartige Fälle von dem Entwurf behandelt werden, wird seitens des DAV indes abgelehnt und ein alternativer Ansatz bevorzugt. Ausweislich des Entwurfes soll ein Gericht in den Fällen des § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB-E von Strafe absehen können,

„wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.“

Vorzugswürdig wäre hier indes bereits ein Ausschluss auf tatbestandlicher Ebene, mit dem klargestellt würde, dass einvernehmliche Handlungen bei geringem Altersunterschied nicht strafbar sind.

Problematisch erscheint hier auch der vorgeschlagene Wortlaut: wie bestimmen sich „Entwicklungsstand“ oder „Reifegrad“? Wo liegt der Unterschied zwischen „Entwicklung“ (körperlich? entwicklungspsychologisch?) und „Reife“ (geistig? kognitiv?) Wann ist (noch) von einem „geringen“ Unterschied auszugehen, wann ist der Unterschied zu hoch, um von Strafe abzusehen? Die Begründung hilft hier – auch iR einer etwaigen Auslegung – nicht weiter, da dort auf die „annähernde Gleichaltrigkeit“ abgestellt wird.

Die einzigen feststehenden Variablen für eine Auslegung wären zwei Altersgrenzen: das potentielle Opfer iSd § 176 StGB muss unter 14 Jahre alt sein; das zumindest erforderliche Mindestalter eines Täters müsste mit Blick auf die Strafmündigkeitsgrenze 14 Jahre sein.

Ob insofern klarere Vorgaben weiterhelfen würden – etwa Altersangaben oder eine Bestimmung einer maximalen Altersdifferenz – erscheint zwar zweifelhaft und bedürfte einer näheren Befassung, zumindest wäre aber die Vorschrift in ihrer Bestimmtheit weniger angreifbar als der Entwurf.

Ein Absehen von Strafe würde im Falle einer Hauptverhandlung dazu führen, dass der Jugendliche schuldig gesprochen, in der Urteilsformel aber von der Verhängung einer Strafe ausdrücklich abgesehen würde.

So würde ausweislich des Gesetzes weiterhin von einem „unrechtem Verhalten“ ausgegangen.

VI. § 184b StGB

Auch bzgl. der beabsichtigten Strafschärfung der Straftatbestände der Kinderpornographie sind erhebliche Bedenken angezeigt

Auch hier gibt es eine breite Palette von Vorwürfen, was Qualität und Quantität betrifft, insbesondere in Zusammenhang mit der Handlungsvariante des Besitzes.

Schwerwiegende, den Grundtatbestand ohnehin übersteigende Fälle, eignen sich nicht, um schon den Grundtatbestand derart hochzustufen, dass keine Variabilität und Flexibilität mehr für Staatsanwaltschaften und Gerichte gegeben ist, angemessen auf geringfügige Delikte zu reagieren.

Dass auf das einmalige Herunterladen einer vereinzelten kinderpornographischen Datei mit einer Mindeststrafe von einem Jahr reagiert werden muss, erscheint nicht nachvollziehbar und nicht sachgerecht.

D.

Abschließend ist noch einmal zu betonen, dass bei den beabsichtigten Strafschärfungen aus dem Blick gerät, dass den Gerichten bereits jetzt ein großer Spielraum eröffnet ist – der auch durchaus genutzt wird.

Den Gerichten (wie auch den Staatsanwaltschaften im Vorfeld) aber Instrumente zu nehmen, angemessen auf im Einzelfall weniger schwerwiegende Fälle reagieren zu können, ist nicht als klares Signal für den Opferschutz, sondern – jedenfalls in Zusammenhang mit der Rhetorik, die die Forderungen nach höheren (Mindest-)Strafen begleitet hatten – als Signal gegen die Grundsätze der richterlichen Strafzumessung mit ihren Grenzen und Möglichkeiten zu deuten.

Dem von verschiedenen Experten iRd Diskussion (und vergangener Diskussionen) aufgezeigten Erfordernis einer besonnenen Gesetzgebung und Überarbeitung von Vorschriften wird mit überstürzten, auf aktuelle, außergewöhnliche Fälle reflexhaft reagierenden Entwürfen nicht Rechnung getragen.

Es ist bedauerlich, dass der eigens für die Überarbeitung des 13. Abschnittes eingesetzten und mit ausgewiesenen Experten besetzten Kommission und ihren Folgerungen praktisch kein Gehör geschenkt wird.

2 Kommentare zu „Drei Stellungnahmen: Deutscher Richterbund, Bundesrechtsanwaltskammer, Deutscher Anwaltverein

  1. Sehr gute Zusammenfassung!
    Ich kannte bisher nur eine von den 3 Stellungnahmen.

    Nun kann man mehr oder weniger nur noch abwarten ob es irgendie Gehör finden wird oder einfach nur ignoriert.

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  2. Also auf der einen Seite ist es schön zu sehen, dass die Murksvorschläge von CDU und ihrem kleinen Anhängsel SPD kritisiert werden. Auf der anderen Seite ist leider doch eine Grundeinstellung da, dass Verschärfungen erwünscht sind. Ich halte Verschärfungen nicht für wünschenswert, weil bereits zigfache Verschärfungen da waren und es überhaupt nicht logisch ist, warum Politik, Medien und Justiz alle 1-2 Jahre von neuem „Gesetzeslücken“ entdecken. CDU und ihr kleines Anhängsel SPD sind ja nun schon lang genug an der Regierung, CDU ganz allgemein seit der Schröder-Ära, also seit Jahrzehnten am Steuer. Wie kann es sein, dass nach Jahrzehnten CDU-Regierung und zigfachen Verschärfungen jetzt die Partei, die ständig die gesetzliche Lage bewusst formiert hat, noch mehr „Gesetzeslücken“ entdeckt? Und warum kritisiert niemand diese Schlamperei bzw. offensichtliche Unehrlichkeit der CDU?

    Ich hätte gerne eine Partei in Deutschland, die mal sagt, „Eigentlich hatten wir genug Verschärfungen. Das reicht jetzt langsam mal.“

    Leider sieht’s da düster aus; in NRW haben alle (!) Parteien einstimmig für den Vorschlag des Verbots von kinderförmigen Sexpuppen gestimmt, obwohl dies ohne jeden vernünftigen Zweifel ein opferloses „Verbrechen“ ist.

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