Die Strafbarkeit bzw. Nichtstrafbarkeit fiktiver Kinderpornographie

Ist der Besitz fiktiver Kinderpronographie in Deutschland legal oder illegal? Wer sich im Netz hierzu informieren will, wird es schwer haben, eine klare Antwort zu finden.

Ich habe im zeitlichen Abstand von zwei oder drei Jahren zwei verschiedene Anwälte zu dem Thema konsultiert.

Vom ersten Anwalt erhielt ich die Auskunft, dass Comics bzw. Manga oder Computeranimationen unter „tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen“ fallen, also verboten sind. Ich konnte das kaum glauben, habe die Aussage aber damals akzeptiert, weil der Anwalt recht bekannt und auch schon in Fällen im Bereich Kinderpornographie tätig war.

Zwei bis drei Jahre später habe ich einen anderen Anwalt konsultiert, weil ich zwar davon ausgegangen bin, dass ich eine korrekte Auskunft erhalten hatte, diese vermeintliche Gesetzeslage aber für verfassungswidrig gehalten habe. Ich habe diese zweite Kanzlei damals ausgewählt, weil sie einerseits (auch) auf Sexualstrafrecht spezialisiert war, es andererseits in der Kanzlei Spezialisten für Verfassungsbeschwerden gab.

Zu meiner großen Überraschung erklärte mir der zweite Anwalt, dass der Besitz von virtueller Kinderpornographie (Zeichnungen, Comics, Computeranimationen) nicht verboten ist. Er verwies dazu auf die Erläuterungen im Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch.

Ich habe mir das Buch zu den §§ 80-184j in der 3. Auflage von 2017 zugelegt und kann deshalb daraus zitieren. Relevant sind die Randnotizen 25 und 26 zu § 184b, die sich auf den Seiten 1734 und 1744 befinden:

25 (…) Ein tatsächliches Geschehen liegt dann vor, wenn die in Film oder Photo aufgezeichnete sexuelle Handlung so wie abgebildet stattfand. (Es werden auch akustische Aufzeichnungen erfasst, was aber nicht praxisrelevant werden dürfte.) An der Darstellung eines tatsächlichen Geschehens fehlt es, wenn lediglich in Schriftform eine sexuelle Handlung geschildert wird, die so tatsächlich in der Vergangenheit geschehen ist (etwa in einem Roman oder einem Spielfilm, aber auch als verbale Schilderung einer schriftlichen Nachricht). Bei Abbildungen setzt das Tatbestandsmerkmal „tatsächliches Geschehen“ nicht voraus, dass es sich um eine schlicht-dokumentarische Aufnahme ohne jede Nachbearbeitung handelt. Es ist auch dann erfüllt, wenn zB eine erdachte Rahmenhandlung schauspielerisch dargestellt oder Details bei einer Nachbearbeitung verändert wurden.

26 Die Ergänzung um wirklichkeitsnahes Geschehen (…) sollte Beweisschwierigkeiten beseitigen, wenn ein Beschuldigter behauptet, es handele sich um Inszenierungen, ohne dass Kinder tatsächlich in sexuelle Handlungen involviert waren, oder um Darsteller, deren kindliches Aussehen nicht ihrem wirklichen Alter entspreche. Wirklichkeitsnahe Aufnahmen können wie solche eines realen Missbrauchs das Interesse an kinderpornographischen Produkten anregen, bei ästhetisch ansprechender Gestaltung vielleicht sogar noch stärker. Es kommt darauf an, ob die Schrift aus der Perspektive eines durchschnittlichen, nicht sachverständigen Beobachters wie die Dokumentation eines realen Missbrauchs aussieht. Ausgeschlossen sind Produkte deren fiktionaler Charakter schon wegen der Darstellungsform offensichtlich ist (Texte, Zeichnungen – auch naturgetreue -, Zeichentrickfilme, Computerspiele). Schriftliche Nacherzählungen, die vorgeben, tatsächlich Geschehenes zu schildern, sind auch kein wirklichkeitsnahes Geschehen. Genauso wenig ist eine Konversation über geplanten oder imaginierten Kindesmissbrauch, die in einem Internetchat geführt und gespeichert wurde, ein wirklichkeitsnahes Geschehen. Bei realitätsähnlichen Film- und Photoaufnahmen kommt es nicht darauf an, wie sie produziert wurden. Neben Illusionen durch Kamera- und Schnitttechnik oder in der Nachbearbeitung können sie auch auf einer Computeranimation ganz ohne reale Darsteller beruhen. Nicht erfasst werden Darstellungen, die in der optischen Präsentation photorealistisch sind, aber durch die Art des Gezeigten offenlegen, dass mit Computeranimation gearbeitet wurde, zB wenn Akteure als menschenähnliche „Außerirdische“ entworfen wurden oder sonstige Elemente des Irrealen enthalten, oder wenn sie als Computerspiel zu erkennen sind.

Die Strafbarkeit der Herstellung (§184, Abs. 1, Nr. 3). ist sogar auf Inhalte beschränkt, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben. Das bedeutet allerdings nicht, dass jemand, der einen kinderpornographischen Inhalte, der lediglich ein wirklichkeitsnahes aber eben nicht tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt, straffrei bleibt, denn im Zweifelsfall wird er ja immer noch unter das Besitzverbot für Inhalte mit wirklichkeitsnahem Geschehen fallen. Durch die Nicht-Strafbarkeit der Herstellung von Darstellungen mit wirklichkeitsnahem Geschehen reduziert sich hier also faktisch lediglich die Höhe der Strafandrohung.

Für Menschen, die eine Ersatzbefriedigungsmöglichkeit benötigen und bisher von einer grundsätzlichen Strafbarkeit auch des Besitzes ausgegangen sind, ist die tatsächliche Rechtslage zu fiktionalen Darstellungen, sicherlich erst einmal eine gute Nachricht.

Es ist aber dennoch Vorsicht geboten. Was für Besitz gilt, gilt nicht für Verbreitung und Zugänglich machen (beide §184, Abs. 1, Nr. 1). Von diesem Verbot ist jegliches kinderpornographisches Material erfasst. Auch erkennbar fiktionale Darstellungen sind eingeschlossen. Dies gilt auch für das Verbot des Beziehens, Lieferns, Vorrätig Haltens, Anbietens, Bewerbens und der Ein- und Ausfuhr mit dem Zweck, die Inhalte dann zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (alle §184, Abs, 1, Nr. 3).

Wichtig: wenn sogar erfahrene Anwälte falsche Auskünfte geben, bedeutet dies, dass es selbst bei Spezialisten Fehlvorstellungen zur Strafbarkeit gibt. Bei Zollbeamten und Ermittlungsbehörden wird es diese erst recht geben.

Es ist nicht strafbar, z.B. ein kinderpornographisches Manga (Comicbook) in Japan zu bestellen und zu importieren, wenn man den Inhalt nur für sich selbst haben und behalten möchte. Auch wenn hier keine Strafbarkeit gegeben ist, kann es jedoch leicht zu Ermittlungen inkl. Hausdurchsuchungen kommen, wenn etwa der Zoll die Lieferung zunächst abfängt..Erstens gibt es Zollbeamte, Polizisten, Staatsanwälte, die fälschlich glauben, dass bereits der Import (oder sogar schon der Besitz) strafbar ist. Zweitens kann der Import als Anfangsverdacht herhalten, dass man das Manga anschließend auch verbreitetet wollte. Drittens kann der Besitz von nicht strafbaren Erotika auch einfach als Hinweis auf den möglichen Besitz anderer, eindeutig strafbarer Inhalte gedeutet werden.

Wenn das zu einer Hausdurchsuchung und einer Beschlagnahme der Rechners und Smartphones führt, ist der Schaden angerichtet, auch wenn sich die Sache später in Luft auflöst. Zunächst entstehen nicht unerheblichen Kosten, die einem niemand ersetzt, z.B. für anwaltliche Beratung, den Ersatzrechner und das Ersatzsmartphone (beschlagnahmte Geräte kommen allenfalls nach vielen Monaten zurück,). Vor allem droht bei Ermittlungen aber (auch bei Einstellung oder Freispruch) ein meist irreparabler Rufschaden.

Auch wenn man sich strengstens an legale Inhalte hält, sollte sich auf keinen Fall in Sicherheit wiegen und besser, erst gar keinen Ansatzpunkt für Ermittlungen liefern, also etwa auf Manga-Bestellungen in Japan verzichten und nur zuverlässig anonymisiert im Internet unterwegs sein.

Aktuelle Reformpläne

Am 31.08. wurde im Zusammenhang mit dem laufenden Gesetzgebungsverfahren der Referentenentwurf zur Verschärfung im Sexualstrafrecht vorgestellt. Eine der erstaunlichsten Passagen des Gesetzesentwurf war für mich die Passage „der Verbreitung und dem Konsum von Kinderpornographie liegt häufig reale sexualisierte Gewalt gegen Kinder zugrunde“. Erstaunt hat mich dabei das Wort „häufig“. Es ist weit ehrlicher als alles, was man sonst zu diesem Thema zu lesen bekommt.

Auf der Innenministerkonferenz 2019 hieß es noch:

Die IMK stellt fest, dass der Verbreitung und dem Konsum von Kinderpornographie der sexuelle Missbrauch von Kindern zu Grunde liegt.

Der Unabhängige Beauftragte für Fragen des sexuellen Kindesmissbrauchs meint:

Der Begriff Kinderpornografie ist ungenau und verharmlosend. Es sollte auch sprachlich zum Ausdruck kommen, dass jede derartige Darstellung ein Verbrechen zum Gegenstand hat. Es gibt keine Sexualität mit Kindern, denn sexuelle Handlungen an oder mit Kindern sind immer sexuelle Gewalt.

Auf den Seiten des Polizeipräsidiums München und des Polizeipräsidiums Unterfranken kann man lesen:

Hinter jeder Herstellung oder Verbreitung von kinderpornographischen Darstellungen steht sexuelle Gewalt gegenüber einem Kind.

Es wird eigentlich immer betont, dass Kinderpornographie stets sexuelle Gewalt an realen Kindern zeigt. Das wird entsprechend auch in den Medien übernommen wie die folgende Überschrift aus der BILD zeigt:

„Jedes Bild ist sexuelle Gewalt gegen ein Kind!“

Ex-Polizist und Kinderhilfe-Chef Rainer Becker im Interview mit der BILD

Warum diese Behauptungen sachlich falsch sind, habe ich in meinem Artikel „Die nächste Welle“ erläutert:

Es gibt Kinderpornographie, die ohne sexuellen Missbrauch von Kindern hergestellt wird, der also kein sexueller Missbrauch von Kindern zu Grunde liegt. Dies sind insbesondere Texte, Zeichnungen und Computeranimationen.

Darüber hinaus ist die Herstellung eines Posing-Fotos (die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung und die die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes) möglich, ohne dass das Kind dafür sexuell missbraucht worden sein muss.

Ein Missbrauch setzte eine sexuelle Handlung voraus, die an, von, vor oder mit einem Kind vorgenommen wird. Ein Bild wird durch eine (auch zufällige) Körperhaltung oder durch die Komposition eines Bildausschnitts unnatürlich geschlechtsbetont. Sexueller Handlungen bedarf es dazu nicht. Ein nicht-pornographisches Bild kann auch erst durch Nachbearbeitung (anderer Bildausschnitt) zu einem Posing-Bild und damit zu Kinderpornografie werden.

Ebenso können Bilder oder Filme, die sexuelle Handlungen mit Kindern beinhalten, aber nicht kinderpornografisch sind, weil sie unter den Kunstbegriff fallen und Kunst nicht unter den Pornographiebegriff fällt (z.B. Filme wie „1900 – 1. Teil: Gewalt, Macht, Leidenschaft“ von Bernardo Bertolucci, in dem in einer Szene ein Junge an seinem Penis herumspielt) kinderpornographisch werden, wenn man den Kunstzusammenhang entfernt, indem man etwa die Szene mit dem Jungen aus dem Gesamtfilm herausschneidet.

Nun stelle ich fest, dass sich der Gesetzgeber durchaus bewusst ist, dass eben nicht jedem kinderpornographische Material eine reale Tat gegen ein reales Kind und damit „Missbrauch“ oder „sexualisierte Gewalt“ zugrunde liegt.

Die Konsequenz müsste eigentlich sein, dass man dieses Segment kinderpornographischen Materials legalisiert.

Diese Konsequenz bleibt allerdings aus. Stattdessen soll lediglich auf die für alle anderen Fälle geplante Anhebung des Strafrahmens verzichtet werden. Aus dem Referentenentwurf:

Soweit fiktive Kinderpornographie betroffen ist, soll es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit beim bisherigen Strafrahmen verbleiben. (…)

Soweit lediglich fiktive, das heißt erkennbar künstliche Kinderpornographie betroffen ist, regelt der neu eingefügte § 184b Absatz 1 Satz 2 StGB, dass es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit beim bisherigen Strafrahmen verbleibt. Die strafrechtliche Ahndung der Verbreitung von kinderpornographischen Comics, Zeichnungen, Erzählungen oder Inhalten in virtuellen Welten ist im Hinblick auf das Schutzgut nicht in gleicher Weise erforderlich, wie das bei Darstellungen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, der Fall ist. Denn ein reales Kind ist nicht beteiligt, es ist auch nicht in gleicher Weise zu befürchten, dass fiktive Darstellungen den Konsumenten zur Nachahmung anhalten.

Verfassungsmäßigkeit

Aus dieser Ausführung wird deutlich, dass es dem Gesetzgeber darum geht, eine Nachahmung durch Konsumenten zu verhindern.

Aus meiner Sicht wird darüber hinaus auch deutlich, dass es an einem Rechtsgrund für das Verbot fiktiver Darstellungen eigentlich fehlt. Bei fiktiven Darstellungen ist eine Nachahmung nicht zu befürchten. Der Gesetzgeber „rettet“ die Strafbarkeit allerdings durch den Einschub „nicht in gleicher Weise“.

Da dem Gesetzgeber vom Verfassungsgericht ein sehr breiter Ermessensspielraum zugebilligt wird, dürfte dieses Feigenblatt reichen, um jedenfalls die ersten vier Prüfkriterien zur Verfassungsmäßigkeit zu bestehen (legitimer Zweck, legitimes Mittel, Geeignetheit, Erforderlichkeit).

Scheitern könnte die Strafbarkeit fiktiver Kinderpornographie aus meiner Sicht am ehesten am letzten Kriterium: der Angemessenheit.

Ist die Erforderlichkeit des eingesetzten Mittels zur Zweckerreichung zu bejahen, so muss dieses hierzu schließlich noch in einer angemessenen Relation stehen, damit es insgesamt als verhältnismäßig eingestuft werden kann.

Das gewählte Mittel ist angemessen zur Zweckerreichung (synonym: proportional, verhältnismäßig i.e.S., zumutbar), wenn „das Maß der den Einzelnen […] treffenden Belastung noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen“ bzw. – negativ formuliert – „die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe“ steht.

Um die insofern bestehende Gefahr, „die subjektiven Urteile und Vorurteile des Prüfenden zur Geltung zu bringen“, möglichst an ihrer Realisierung zu hindern, ist die Angemes-senheitsprüfung in rational nachvollziehbarer Weise wie folgt abzuschichten:

In einem ersten Schritt sind die sich jeweils gegenüberstehenden (Rechts-)Positionen – sowohl die durch den Eingriff belasteten als auch die zu dessen Rechtfertigung bemühten (z.B. Grundrechte Dritter, Staatszielbestimmung) – zu benennen.

Sodann sind diese widerstreitenden Interessen in einem zweiten Schritt gegeneinander abzuwägen. Hierzu ist zunächst deren jeweilige (abstrakte) Gewichtigkeit (Rang) zu bestimmen. Anschließend ist die konkrete „Intensität der Gefährdung“ des Rechtsguts, das durch den Grundrechtseingriff geschützt werden soll, der „Schwere der Beeinträchtigung“ (Kriterien: Häufigkeit, Dauer und Ausmaß) des nachteilig betroffenen Freiheitsrechts gegenüberzustellen. „Je schwerwiegender eine Grundrechtseinschränkung ist, desto gewichtiger muss auch das mit der Regelung zu erreichende Ziel sein.“

Diese Prüfung kann dazu führen, „dass ein an sich geeignetes und erforderliches Mittel des Rechtsgüterschutzes nicht angewandt werden darf, weil die davon ausgehenden Beeinträchtigungen der Grundrechte des Betroffenen den Zuwachs an Rechtsgüterschutz deutlich überwiegen, so dass der Ein-satz des Schutzmittels als unangemessen erscheint. Daraus folgt, dass unter Umständen der an sich in legitimer Weise angestrebte Schutz zurückstehen muss, wenn das eingesetzte Mittel zu einer unangemessenen Beeinträchtigung der Rechte des Betroffenen führen würde.“

Um ein solches Resultat zu verhindern, hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Grundrechtseingriff insbesondere durch Übergangs-, Befreiungs-, Ausnahme- und Kompensationsregelungen abzumildern. Ob der Gesetzgeber sich hierzu entschließt, liegt daher regelmäßig nicht in seinem Ermessen; vielmehr steht ihm nur die Ausgestaltung namentlich von Übergangsvorschriften frei. Insoweit, d.h. bzgl. der „Überleitung bestehender Rechtslagen, Berechtigungen und Rechtsverhältnisse“, verbleibt dem Gesetzgeber allerdings durchaus „ein breiter Gestaltungsspielraum. Zwischen dem sofortigen übergangslosen Inkraftsetzen des neuen Rechts und dem ungeschmälerten Fortbestand begründeter subjektiver Rechtspositionen sind vielfache Abstufungen denkbar. Der Nachprüfung durch das BVerfG unterliegt nur, ob der Gesetzgeber bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe unter Berücksichtigung aller Umstände die Grenze der Zumutbarkeit überschritten hat.“

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“ von Prof. Dr. Mike Wienbracke

Die Möglichkeit der Ausübung ihrer Sexualität ist für Pädophile extrem beschränkt. Sexualität wird aber neben der Nahrungsaufnahme, Schlaf und dem Erhalt der körperlichen Unversehrtheit zu den psychologischen Grundbedürfnissen gezählt, deren Befriedigung das erste Ziel eines jeden Menschen ist. Viel näher als bei der Erfüllung oder Verweigerung der Erfüllung eines psychologischen Grundbedürfnisses kann man dem Kern der Menschenwürde kaum sein.

Einem heterosexuellen oder homosexuellen Menschen, dem zahlreiche Möglichkeiten der sexuellen Befriedigung (Sex, Prostitution, Pornographie) offen stehen, könnte man den Zugang zu virtueller Pornographie zumutbar verbieten.

Einem Pädophilen, der dem all dies Möglichkeiten nicht offenstehen, kann man dagegen meiner Ansicht nach nicht legitim auch noch die letzten legalen Möglichkeiten (fiktive Kinderpornographie; kindlich aussehende Sexpuppen) zur Triebbefriedigung wegnehmen oder den Zugang zu ihnen verunmöglichen indem man Herstellung, Verbreitung und Import verbietet.

Wem fast alles sonst als üblich und menschlich Geltende verboten ist, für den ist jede weitere Einschränkung ein besonders schwerwiegender Eingriff. Nimmt man jemandem die letzten legalen Möglichkeiten zur Erfüllung eines psychologischen Grundbedürfnisses weg, dann treibt man den Betreffenden darüber hinaus in die Kriminalität.

Ein Schutzzweck „Verhinderung von Nachahmung“ ist aber ohnehin fragwürdig, da es für die Nachahmungsthese an einem wissenschafltichen Beleg fehlt. Eine Schweizer Studie zur Delinquenz von Konsumenten von Kinderpornografie kam stattdessen zu dem Ergebnis, dass der Konsum von Kinderpornografie alleine keinen Risikofaktor für spätere physische Sexualdelikte darstellt. Für lediglich fiktive Darstellungen sollte dies noch weit weniger gelten.

Da sich in Hinblick auf die Strafbarkeit fiktiver Kinderpronographie durch die Reform nichts ändern soll, dürfte klar sein, dass ich auch die bisherige Gesetzeslage für verfassungswidrig halte.

Obwohl es das Verbot von Herstellung, Verbreitung und Import fiktiver Kinderpornographie bereits seit 1997 gibt, ist die Frage der Verfassungskonformität bisher ungeklärt.

Verfahren wurden bisher entweder wegen Geringfügigkeit eingestellt (was auch künftig bei fiktiver Kinderpornographie möglich bleiben wird) oder es wurde bei dem Verdächtigen auch anderes strafbares Material gefunden, so dass eine Strafbarkeit ohnehin gegeben war und das fiktive Material bei der Straffindung nicht mehr ins Gewicht fiel.

Weder im ersten noch im zweiten Fall macht der Weg durch alle Instanzen (der Voraussetzung für eine Klage beim Verfassungsgericht ist) für den Beschuldigten Sinn.

Anders könnte sich die Lage darstellen, wenn es auch zu einem Verbot kindlich aussehender Sexpuppen kommen sollte. Die entscheidende Frage für die Verfassungskonformität dürfte auch hier die Angemessenheit eines Verbots darstellen.

Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Verfahren in diesem Bereich das Verfassungsgericht erreicht, scheint mir deutlich höher als bei Verbreitung oder Import fiktiver Kinderpornographie.

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